Cuando la calificación criminal de una organización o de una persona se traslada a un registro administrativo, esas cuatro cargas se diluyen: no las asume el legislador caso por caso ni las verifica un juez. Y el resultado es un cambio en la posición constitucional del señalado, que deja de ser presunto inocente y pasa a ser alguien que debe gestionar su salida de una lista. Mientras en un juicio quien afirma debe probar, en un registro la carga se invierte.

Por: Ricardo Giraldo, abogado penalista. Doctorando en Derecho. ricardogiraldo.com.

Ian Kershaw cerró su estudio sobre el poder y las personalidades del siglo XX con una advertencia que hoy debería leerse en las facultades de derecho tanto como en las secciones políticas:

«Tan pronto las democracias se ven en dificultades, acechan las tentaciones del autoritarismo. En el pasado, estas tentaciones han destruido la democracia, como ponen de manifiesto algunos de los estudios de caso de este libro. Podrían volver a hacerlo.» (Personalidad y poder, Crítica, 2022, p. 469).

Pocas páginas antes, en el mismo tramo conclusivo, había añadido la frase que convierte la advertencia en diagnóstico: «cuanto peor parece funcionar la democracia, más se hace oír el clamor por un liderazgo fuerte».

Kershaw escribe historia y su tesis versa sobre liderazgos antes que sobre técnicas jurídicas, de modo que conviene hacer explícito el traslado. Lo más inquietante de su observación es quién ejecuta esas tentaciones. A propósito de Hungría y de Polonia observa que, en esos casos, «ciertos políticos elegidos democráticamente, con un gran respaldo popular, están precisamente destruyendo la democracia». El peligro, entonces, rara vez consiste en que alguien se tome el poder, y casi siempre en que se lo entreguen y lo ejerza dentro de las formas.

Cómo se ejecuta esa destrucción sin que se advierta es, en rigor, una pregunta jurídica. Las democracias de nuestro tiempo se erosionan con instrumentos que parecen administración ordinaria, más que con tropas en la plaza: estados de excepción que se prorrogan hasta volverse paisaje, registros que declaran criminal a quien ningún juez ha juzgado, y una expansión penal que promete seguridad y entrega procesos.

El derecho penal es el terreno preferido de esa operación, y la razón es estructural. Kershaw describe el clima en que esas tentaciones prosperan: uno de «hostilidad, en el que los adversarios se convierten en enemigos». El derecho penal ofrece entonces lo que ningún discurso puede ofrecer, una sentencia en lugar de un argumento, de manera que no necesita convencer a nadie; le basta con condenar. Por eso la vía punitiva resulta tan atractiva para quien busca resultados visibles sin discutir razones, y por eso el jurista penal está obligado a vigilarla con más celo que ningún otro. Kershaw señaló también el límite de nuestro debate público: el tirón emocional de la política identitaria «no es muy propenso al argumento racional y desapasionado». Frente a ese límite, el proceso penal es el último espacio que un Estado conserva para la razón, porque exige prueba, contradicción y un juez que decida. Cuando ese espacio se debilita, el argumento se queda sin árbitro.

En Colombia la advertencia no es hipotética. La Corte Constitucional sostiene desde hace más de una década que la política criminal del país produce «el uso excesivo de la punibilidad y de la privación de la libertad, sin que ofrezca las condiciones para su ejecución en respeto de la dignidad humana» (Auto 526 de 2026). El reparo de la Corte, que merece leerse con cuidado, es que el Estado castiga más de lo que puede sostener: en 2013 la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario, lo reiteró en 2015, en 2022 y en 2024, y volvió a constatar este año que los gobiernos no han cumplido. Añadir instrumentos punitivos sin capacidad institucional no corrige ese déficit; simplemente lo traslada.

Vale la pena detenerse en la técnica, porque ahí es donde la erosión se vuelve irreversible. El artículo 29 de la Constitución exige que nadie sea juzgado sino conforme a leyes preexistentes, «ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». La Corte Constitucional precisó lo que esa exigencia impone al legislador: «(i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas que constituyen delito; (ii) señalar anticipadamente las correspondientes sanciones; (iii) definir las autoridades competentes; y, (iv) establecer las reglas sustantivas y procesales aplicables» (C-525 de 2023).

Cuando la calificación criminal de una organización o de una persona se traslada a un registro administrativo, esas cuatro cargas se diluyen: no las asume el legislador caso por caso ni las verifica un juez. Y el resultado es un cambio en la posición constitucional del señalado, que deja de ser presunto inocente y pasa a ser alguien que debe gestionar su salida de una lista. Mientras en un juicio quien afirma debe probar, en un registro la carga se invierte.

Sobre el patrimonio, la Constitución tampoco es indiferente al modo: prohíbe la confiscación, pero reserva a la sentencia judicial el efecto definitivo, pues dispone que «por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio» sobre bienes de origen ilícito (artículo 34). Una medida preventiva de origen administrativo no es extinción de dominio, y no pretendo decir que lo sea. Pero anticipa el castigo antes de que alguien haya probado algo, que es justamente lo que el constituyente quiso impedir al reservar ese efecto a la sentencia judicial.

Quien defiende estos instrumentos tiene razones atendibles, y conviene no caricaturizarlas. Las estructuras armadas no litigan ni comparecen; la reacción estatal debe ser rápida; y la designación no es una pena, sino una medida de policía, sujeta a control posterior. La respuesta jurídica es una distinción clásica: una medida de policía se sostiene únicamente mientras conserve esa naturaleza y no se convierta en castigo anticipado. Nadie objeta que el Estado actúe con firmeza; lo objetable es que actúe sin que nadie verifique antes si acierta.

De ahí que la alternativa no sea renunciar a las herramientas, sino someterlas a cuatro condiciones sin las cuales ningún diseño de esta clase es defendible: definición legal precisa de los supuestos que habilitan la inclusión; control judicial previo; derecho de defensa real, con contradicción y prueba; y limitación temporal con revisión periódica. Es lo que permite que una medida excepcional siga siendo excepcional en vez de volverse regla.

La experiencia regional ilustra el punto con crudeza. El Salvador registra hoy la tasa de encarcelamiento más alta del mundo, según los conteos de octubre, bajo un régimen de excepción prorrogado más de cincuenta veces. Sus tribunales han comenzado a juzgar en masa a cientos de acusados, en procesos que Human Rights Watch calificó el 7 de octubre de 2026 como «una burla a la justicia». Los homicidios descendieron, y quien lo niegue no está discutiendo de buena fe. Lo que se perdió es más difícil de cuantificar: la posibilidad de saber si cada persona condenada era culpable.

Kershaw escribía sobre Europa y sobre líderes del siglo pasado. Traducida a nuestro oficio, su advertencia dice algo más modesto y más exigente: el derecho penal de un Estado de derecho se defiende cuidando la manera en que el Estado declara el delito, y esa es una tarea técnica antes que política. Consiste, casi siempre, en leer el texto de la ley con cuidado mientras todavía se puede discutir.

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